Non ci si può avvicinare al concetto di “fonti del diritto internazionale” così come si farebbe per gli ordinamenti nazionali. Innanzitutto poiché il diritto internazionale non è organizzato in "codici di diritto internazionale". In secondo luogo, a differenza dei sistemi nazionali, il diritto internazionale non vanta un organo legislativo centrale da cui possa derivare una legislazione internazionale. Ne consegue che gli obblighi giuridici si basano principalmente su regole create e accettate dagli attori del sistema giuridico internazionale, e che pertanto identificare e gerarchizzare le fonti si presenta come un compito difficile.

   Il diritto internazionale è in gran parte derivato da atti decentralizzati, nonché da continue negoziazioni che avvengono tra gli Stati sovrani che compongono la comunità internazionale. Sebbene non possa considerarsi in alcun modo una lista esaustiva, lo Statuto della Corte internazionale di giustizia (1945) identifica quattro fonti del diritto internazionale all'art. 38:

• trattati (convenzioni, accordi, etc) tra Stati o tra Stati e organizzazioni internazionali. Secondo la Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati (1969), un "trattato" è un accordo internazionale concluso tra Stati in forma scritta e disciplinato dal diritto internazionale, indipendentemente dal fatto che sia contenuto in un unico strumento o in due o più strumenti collegati e comunque si chiami;

• prassi (o consuetudine), che altro non è che una pratica diffusa e protratta nel tempo a tal punto da instaurare la opinio juris sive necessitatis, cioè la credenza che un dato atto sia giusto e giuridicamente vincolante;

• principi generali del diritto, cioè quei principi giuridici fondamentali riconosciuti da quelle nazioni che lo Statuto definisce, discutibilmente, “civili”;

• decisioni giudiziarie (limitate alle parti in causa, ex art. 59) e la dottrina degli autori più autorevoli delle varie nazioni.

Le “altre” fonti del diritto internazionale

Il Consiglio di sicurezza delle Nazioni Unite

   Le decisioni prese dal Consiglio di sicurezza delle Nazioni Unite, ai sensi del capitolo VII della Carta delle Nazioni Unite (1945) e formulate in termini obbligatori, sono giuridicamente vincolanti per tutti gli Stati (art. 25 della Carta). Inoltre, ai sensi dell'art. 103 della Carta, l'obbligo di eseguire una decisione del Consiglio prevale sugli obblighi derivanti da tutti gli altri accordi internazionali¹. Tuttavia, dacché il Consiglio non è un legislatore, non crea nuove leggi ma piuttosto obblighi in relazione a questioni specifiche.

   Vale la pena ricordare che l'obbligatorietà dell'art. 25 della Carta si applica solo alle "decisioni" del Consiglio di sicurezza, e non alle raccomandazioni né alle conclusioni o alle opinioni. Una "decisione" può costituire solo una piccola parte di una risoluzione.

La pratica degli Stati “particolarmente coinvolti”

   Subentra inoltre la controversa questione degli Stati “particolarmente coinvolti” in questioni di diritto internazionale. Nel caso della piattaforma continentale del Mare del Nord (1969), la Corte internazionale di giustizia (ICJ) ha affermato che la pratica degli Stati particolarmente coinvolti deve essere tenuta in considerazione per stabilire l'esistenza e il contenuto del diritto internazionale consuetudinario². Questa posizione solleva interrogativi su quali Stati possano essere considerati particolarmente coinvolti in una qualsivoglia questione di rilevanza globale. Il problema è venuto a galla nel contesto della legittimità della minaccia o dell'uso di armi nucleari³, in cui è diventata consistente la questione – rimasta irrisolta – se la pratica degli Stati che possedevano armi nucleari dovesse essere considerata più significativa rispetto a quella degli Stati che non le possedevano. Questa dottrina è stata criticata poiché consentirebbe agli Stati dominanti di mantenere un ruolo di rilievo nella formazione o nella mancata formazione del diritto internazionale consuetudinario⁴.

Jus cogens: la norma imperativa non scritta

   Con jus cogens (altrimenti ius cogens) ci si riferisce a quelle norme che sono universalmente accettate dagli Stati, indipendentemente dalla loro adesione a trattati specifici che le enunciano. La comunità internazionale è vincolata da queste norme in virtù del loro carattere di importanza fondamentale e del loro status di diritto imperativo. Le norme di jus cogens non possono essere derogate o modificate da accordi tra gli Stati e sono ritenute di rilevanza superiore rispetto ad altre norme di diritto internazionale, tant'è che è “nullo qualsiasi trattato che, al momento della sua conclusione, sia in contrasto con una norma imperativa di diritto internazionale generale” e “Qualora sopravvenga una nuova norma imperativa di diritto internazionale generale, qualsiasi trattato esistente che contrasti tale norma diventa nullo e ha termine”⁵.

   Tuttavia, sebbene la Corte internazionale di giustizia abbia identificato alcune norme di jus cogens, tra cui la norma che proibisce il genocidio⁶ e quella che vieta la tortura⁷, rimane in dubbio quali siano effettivamente le norme di jus cogens.

Nelle relazioni internazionali, il riconoscimento di uno Stato neocostituito è il punto in cui diritto e politica si intrecciano, con la dimensione politica che, all'atto pratico, tende a prevalere su quella legale.

In tal senso, il secondo dopoguerra si apriva con il rappresentante statunitense al Consiglio di Sicurezza che, durante una discussione del 1948 sull'allora Governo provvisorio di Israele affermò che sarebbe stato “del tutto inopportuno sostenere che un qualsiasi paese al mondo possa mettere in discussione la sovranità degli Stati Uniti d'America nell'esercizio dell'importante atto politico [political act] del riconoscimento dello status de facto di uno Stato”¹.

Le teorie nel diritto internazionale

Nel diritto internazionale sono due le teorie inerenti il riconoscimento degli Stati:

• La teoria costitutiva, la quale sostiene che a conferire personalità giuridica e a creare un nuovo Stato sia il riconoscimento da parte di altri Stati. Pertanto, nuovi Stati vengono istituiti nella comunità internazionale come soggetti a pieno titolo del diritto internazionale in virtù del consenso degli Stati preesistenti. Questo approccio crea una serie di problematiche: uno ”Stato” non riconosciuto potrebbe non essere soggetto agli obblighi imposti dal diritto internazionale; inoltre, qualora uno “Stato” venisse riconosciuto solo da un gruppo limitato di Stati, si dovrebbe parlare di “personalità parziale”?

• La teoria dichiarativa, secondo cui la capacità di uno “Stato” di agire nel diritto internazionale non dipende dal consenso degli altri Stati, ma deriva dalla sua situazione di fatto e dalle azioni che dimostrano il suo controllo effettivo sul territorio e sulla popolazione. La teoria enfatizza l'autonomia dello “Stato” nel costituirsi legalmente, sostenendo che il riconoscimento formale da parte di altri Stati non sia un prerequisito necessario.

La prassi internazionale si posiziona tra queste due teorie, comunque tendendo all'approccio dichiarativo, dacché – generalmente – il rifiuto di riconoscimento non si palesa come un'azione volta a negare i diritti o gli obblighi internazionali degli Stati non riconosciuti, ma piuttosto sembra basarsi su motivazioni politiche che influenzano la decisione di riconoscimento. Taiwan rappresenta un caso di riferimento poiché, nonostante il disconoscimento internazionale, ha visto diversi Stati adottare leggi apposite per agevolare relazioni con il paese o con le aziende locali che operano in conformità alle leggi taiwanesi². Proprio in questo senso gli Stati Uniti hanno promulgato nel 1979 il Taiwan Relations Act, volto al "mantenimento di relazioni non ufficiali con il popolo di Taiwan", come da Ordine esecutivo 12143 del 22 giugno 1979³.

Come si riconoscono gli Stati?

Il riconoscimento comprende diverse modalità e può assumere diverse forme, che sfumano dal riconoscimento de facto a quello de jure. Nel processo di riconoscimento, non è sufficiente che uno Stato sia solo consapevole dell'esistenza di fatto di un'altra entità. Invece è necessario che lo Stato riconoscitore abbia l'intenzione e la volontà che le conseguenze giuridiche e politiche del riconoscimento abbiano effetto. Ciò comporta l'applicazione delle norme internazionali, come – ad esempio – le regole sull'immunità diplomatica nei confronti degli inviati dell'entità da riconoscere.

Il 16 dicembre 1991 la Comunità europea (CE) adottava la Dichiarazione sulla Jugoslavia e le Linee guida sul riconoscimento dei nuovi Stati dell'Europa orientale e dell'Unione sovietica, in cui gli Stati membri CE concordavano di riconoscere quelle repubbliche jugoslave che soddisfacevano determinate condizioni, tra cui il rispetto delle disposizioni della Carta delle Nazioni Unite, degli impegni sottoscritti nell'Atto finale di Helsinki (o Dichiarazione di Helsinki, 1975) e nella Carta di Parigi (1990), con particolare riguardo allo Stato di diritto, alla democrazia e ai diritti umani.

Inoltre il riconoscimento si palesa come un processo discrezionale, cioè dipendente dalla volontà e dalla decisione degli Stati. Di conseguenza, può richiedersi un intervallo di tempo tra gli eventi che portano all'emergere di uno Stato (o di un nuovo governo) e il momento effettivo del riconoscimento da parte degli altri Stati. Tuttavia, una volta accordato, il riconoscimento tende ad avere un effetto retroattivo, in quanto lo stato di fatto o di diritto dell'entità riconosciuta viene generalmente accettato dalla data in cui tale status è stato raggiunto, non dalla data specifica del riconoscimento stesso⁴.

Nel luglio 1992 la Commissione arbitrale della conferenza sulla Jugoslavia affermava che il riconoscimento di uno Stato da parte degli altri Stati non è un requisito indispensabile per la sua costituzione, ma rappresenta piuttosto un atto discrezionale [discretionary act] che gli altri Stati possono compiere o meno e secondo le modalità che preferiscono. Rimane comunque indispensabile che gli stessi si attengano agli imperativi del diritto internazionale generale (divieto di utilizzare la forza nelle relazioni con altri Stati, tutela dei diritti delle minoranze, etc)⁵.

   Il Consiglio per i diritti umani delle Nazioni Unite ha istituito la Missione d'inchiesta indipendente sulla Libia¹ nel giugno 2020 per indagare sulle violazioni e gli abusi dei diritti umani in Libia a partire dal 2016². A seguito di 13 missioni in cui sono state condotte più di 400 interviste e raccolte oltre 2.800 informazioni, tra cui immagini fotografiche e reperti audiovisivi, nel marzo 2023 il rapporto è stato presentato alla 52a sessione del Consiglio dei diritti umani.

   Nel giungere alle conclusioni sui crimini contro l'umanità, la Missione ha applicato la definizione comunemente accettata di crimini contro l'umanità ai sensi del diritto internazionale consuetudinario, vale a dire “attacco diffuso o sistematico diretto contro qualsiasi popolazione civile, e con la consapevolezza dell'attacco” (ex art. 7, Statuto di Roma).

Il rapporto delle Nazioni Unite sulle violenze contro i migranti in Libia

   La pubblicazione di un rapporto dettagliato³ contenente i risultati della Missione indipendente d'inchiesta sulla Libia (da qui in poi "la Missione") ad opera delle Nazioni Unite e presentato alla 52a sessione del Consiglio dei diritti umani, insieme al rapporto finale della Missione previsto dalla risoluzione 50/23⁴, pone il punto definitivo sulle violenze presenti nel Mediterraneo rese possibili da quei rapporti tra Unione europea, Stati membri UE (in particolare Italia e Malta) e Libia. Come riportato dal rapporto stesso, “Il Consiglio dei diritti umani ha istituito la Missione per documentare, in modo indipendente e imparziale, presunte violazioni e abusi dei diritti umani internazionali e del diritto umanitario da parte di tutte le parti in Libia dall'inizio del 2016”.

   Dal 2016 gli Stati membri dell'UE e le agenzie dell'UE hanno attuato una politica di rimpatrio di migranti e richiedenti asilo o rifugiati in Libia, “aumentando il rafforzamento delle capacità e il sostegno al coordinamento degli attori libici, in particolare della guardia costiera libica”⁵. Il rapporto delle Nazioni Unite riporta che “Libia e Stati terzi, come Italia e Malta, hanno stipulato memorandum d'intesa in tal senso”. Come stabilito da questi memorandum, le autorità libiche hanno ricevuto sostegno per l'intercettazione e il rimpatrio di migranti in Libia quando questi tentavano di raggiungere le coste europee. “La missione e il mandato dell'operazione delle forze navali dell'Unione europea sono stati specificatamente modificati nel giugno 2016 per includere la fornitura di addestramento e rafforzamento delle capacità della guardia costiera libica e della marina libica”⁶. Così come sostenuto dalle Nazioni Unite, la agenzia Frontex – allora guidata dal direttore Fabrice Leggeri – “è stata fondamentale nel fornire sorveglianza aerea nel corso di varie operazioni”⁷.

   Sempre nel rapporto è indicato come “il contrabbando, la tratta, la riduzione in schiavitù, il lavoro forzato, la detenzione e l'estorsione di migranti hanno generato entrate significative per individui, gruppi armati e istituzioni statali”. Le entità affiliate allo Stato libico hanno ricevuto supporto tecnico, logistico e monetario dall'Unione europea e dai suoi Stati membri per, tra l'altro, l'intercettazione e il rimpatrio dei migranti in Libia⁸.

   Il rapporto delle Nazioni Unite riferisce inoltre di prove schiaccianti [overwhelming evidence] in riferimento a casi di tortura e altri trattamenti crudeli, inumani o degradanti, perpetrati nei confronti dei migranti⁹ in un paese, la Libia, che funge da punto di partenza e di transito per molti dei migranti diretti in Europa.

   Oltre agli accertamenti inerenti la violazione dei diritti umani e del diritto internazionale umanitario in relazione a singoli casi, la Missione ha riscontrato ragionevoli motivi per ritenere che i crimini contro l'umanità siano stati commessi – sia a danno di libici che a danno di migranti – in tutta la Libia a partire dal 2016, nel contesto della privazione arbitraria della libertà¹⁰.

   La Missione delle Nazioni Unite ha rilevato una moltitudine di atti commessi dalle autorità libiche e da altri gruppi che controllano i centri di detenzione nel contesto di una politica, manifesta nella legislazione libica, che criminalizza la migrazione [that criminalizes migration] e nega alle persone il diritto di chiedere asilo¹¹.

   Leggi nello specifico La criminalizzazione del soccorso in mare (2021).

Il ripugnante ciclo di violenza: la sistematica violazione dei diritti umani in Libia

   Tutti i migranti intervistati hanno condiviso resoconti su quello che il rapporto definisce “ripugnante ciclo di violenza”. Tale ciclo inizia con l'ingresso dei migranti in Libia, spesso con il coinvolgimento di trafficanti, a cui seguono la loro cattura, il ricatto e il trasferimento in luoghi di detenzione ufficiali e non ufficiali in cui non è contemplato il controllo giudiziario e all'accesso alle procedure d'asilo. Il rapporto parla infatti di detenzione arbitraria, con i migranti trattenuti in luoghi di detenzione ufficiali sotto il controllo nominale del Dipartimento libico per il contrasto all'immigrazione clandestina e in luoghi di detenzione non ufficiali sotto il controllo di gruppi armati e bande criminali dedite al contrabbando e alla tratta. Questi migranti “stati arrestati dopo essere stati intercettati in mare o in seguito al loro contrabbando o tratta attraverso i valichi di frontiera del paese, in particolare la frontiera meridionale”¹².

   Infatti, quello che le Nazioni Unite definiscono “metodo frequente” [frequent method] di arresto e detenzione dei migranti, riguardava l'intercettazione in mare di questi ultimi mentre gli stessi tentavano di attraversare il Mar Mediterraneo dai punti di partenza al largo della costa libica¹³, diventando vittime soggette a “tattiche abusive che potevano rivelarsi fatali”¹⁴.

   Riportando di specifici casi a titolo di esempio, il rapporto afferma che durante un tentativo da parte dei migranti di salpare per Malta, questi sarebbero stati intercettati da “elicotteri neri” che li avrebbero filmati per circa 20 minuti¹⁵. Poche ore dopo – così come nelle parole di un testimone – è arrivata una nave della guardia costiera libica che ha iniziato a imbarcare i circa 108 migranti. Durante il processo di imbarco, mentre la guardia costiera libica minacciava di sparare sui migranti che tentassero la fuga, un neonato è caduto in acqua mentre le autorità libiche lo “lanciavano” [thrown] dalla barca dei migranti alla propria nave¹⁶. Riportati infine a Tripoli, vittime di ulteriori furti di passaporti e anelli, i migranti sono stati successivamente divisi per nazionalità e condotti in diversi centri di detenzione¹⁷.

   Il rapporto delle Nazioni Unite parla inoltre di raid su larga scala, riportando – sempre a titolo di esempio – che “nelle prime ore del mattino del 1° ottobre 2021, un grande contingente di forze di sicurezza del governo e della Radaa [una particolare unità di forze speciali libiche, nda] ha assediato un'area di Gargaresh. Utilizzando i droni per individuare i migranti in fuga verso il mare e altrove, queste forze hanno condotto un saccheggio dell'area che ha portato all'arresto di circa 4000 migranti, nonché al sequestro diffuso delle proprietà dei migranti (come denaro e telefoni cellulari)”¹⁸.

   La Missione delle Nazioni Unite riferisce pertanto di “ragionevoli motivi” [reasonable grounds] per ritenere che i migranti in tutta la Libia siano vittime di crimini contro l'umanità e che atti di omicidio, sparizione, tortura, riduzione in schiavitù, schiavitù sessuale, stupro e altri atti disumani siano commessi in connessione con la loro detenzione arbitraria, durante, ad esempio, la tratta e l'intercettazione. Fermo restando che “il contrabbando ha generato entrate significative per individui, gruppi e attori statali”, la Missione sostiene che “tale strumentalizzazione abbia incentivato la continuazione delle violazioni documentate e facilitato il consolidamento del potere e della ricchezza da parte dello Stato e dei gruppi affiliati”¹⁹.

   Le indagini hanno condotto a ritenere che atti di crimini contro l'umanità siano stati commessi anche nei centri gestiti dal Dipartimento libico per il contrasto all'immigrazione clandestina di Tariq al-Matar, Abu Salim, Ayn Zarah, Abu Isa, Gharyan, Tariq al-Sikka, Mabani, Salah Al-Din e Az-Zawiya, nonché nei luoghi di detenzione non ufficiali di al-Shwarif, Bani Walid, Sabratah, Zuwara e Sabha.

Gli attori statali e i paesi terzi

   Tra gli attori statali, il rapporto cita il Dipartimento libico per il contrasto all'immigrazione clandestina (Department for Combating Illegal Immigration – DCIM, nel rapporto), sostenendo che “Il carattere continuativo, sistematico e diffuso dei crimini documentati dalla Missione suggerisce fortemente che siano implicati personale e funzionari del DCIM a tutti i livelli della gerarchia”, riportando inoltre che questi, assieme al personale di alto rango della guardia costiera libica, “abbiano colluso con trafficanti e contrabbandieri, che sarebbero collegati a gruppi della milizia”²⁰. Nel rapporto delle Nazioni Unite spicca il nome di Abd al-Rahman al-Milad, altrimenti detto Bija, capo dell'unità regionale della guardia costiera libica di Az-Zawiya²¹, legato alla criminalità organizzata libica e che nel 2017 si era recato in Italia per un incontro formale tenuto tra funzionari libici e italiani.

   In conformità ai protocolli d'intesa tra Libia e Stati terzi, le autorità libiche hanno continuato la loro politica di intercettazione e rimpatrio forzato dei migranti in Libia, in violazione del principio di non respingimento²². Sulla base di “prove sostanziali” [substantial evidence], la Missione delle Nazioni Unite ha trovato motivo di ritenere che l'Unione europea e i suoi Stati membri, direttamente o indirettamente, abbiano fornito supporto monetario, tecnico e logistico alla guardia costiera libica e al Dipartimento per il contrasto all'immigrazione clandestina. Tale supporto “è stato utilizzato nel contesto dell'intercettazione e detenzione dei migranti” [that was used in the context of interception and detention of migrants]²³. Le prove raccolte dalla Missione hanno inoltre dimostrato che l'UE e/o i suoi Stati membri hanno fornito alle autorità libiche, tra l'altro, gommoni per il pattugliamento costiero, nonché veicoli SUV, autobus, ambulanze e dispositivi di comunicazione radio-satellitare²⁴.

   Leggi nello specifico Libia, la situazione migranti e quella schiavitù finanziata dall'UE (2019).

Torture e richiesta di riscatti

   Sia donne che uomini sono stati torturati e sottoposti a trattamenti crudeli, inumani o degradanti²⁵. Le Nazioni Unite affermano che “la tortura e altre forme di maltrattamento sono state spesso commesse nel contesto del riscatto richiesto dai trafficanti”²⁶ e che secondo le testimonianze di numerosi migranti, i trafficanti, anche nella città di Bani Walid (nel distretto di Misurata), picchiavano i migranti che non potevano pagarli. Al fine di ottenere le somme richieste, i trafficanti costringevano i bambini migranti a telefonare ai loro genitori, ai quali veniva palesata la minaccia che sarebbe stato recato danno al minore²⁷. In altri casi, le vittime venivano stuprate e filmate. Il video veniva poi utilizzato per chiedere il riscatto ai familiari²⁸.

Lo stupro e la violenza di genere

   Con inerenza ai casi di stupro, il rapporto delle Nazioni Unite riferisce che, nella maggior parte dei casi, gli autori degli stupri erano guardie appartenenti a gruppi di trafficanti o alle autorità statali. Secondo i testimoni, i migranti sono stati stuprati davanti ai loro figli o sottratti ai loro coniugi per poi essere stuprati²⁹. Le donne migranti hanno anche riferito di aver avuto rapporti sessuali con guardie e altri funzionari di detenzione in cambio di cibo, acqua o altri servizi di base. Così come continua il rapporto, “In diversi casi, alle vittime è stato promesso di essere rilasciate in cambio di atti sessuali”³⁰.

   La maggior parte delle vittime di stupro, così come documentato dalla Missione, era costituita da donne e ragazze. Tuttavia anche uomini e ragazzi sono stati soggetti agli abusi sessuali³¹.

Crimini contro l'umanità in Libia

   Sulla base delle prove in suo possesso, la Missione ha trovato ragionevoli motivi per ritenere che il Ministero dell'Interno libico, il DCIM insieme ai gruppi armati che de facto controllano i migranti privati ​​della libertà, abbiano commesso crimini contro l'umanità. Questa scoperta è stata fatta nei confronti dei migranti detenuti a Tariq al-Matar, Abu Isa, Gharyan, Tariq al-Sikka, Az-Zawiyya, Salah al-Din, Mabani e al-Shwarif. Inoltre, la Missione ha trovato ragionevoli motivi per ritenere che le milizie SSA (Stability Support Authority) siano responsabili di crimini contro l'umanità nei centri di detenzione per migranti di Ayn Zarah e Abu Salim. La Missione ha inoltre individuato ragionevoli motivi per ritenere che siano stati commessi crimini contro l'umanità a Bani Walid, Sabratah, Zuwara e Sabha³².

La tratta dei migranti

   Migliaia di migranti vengono contrabbandati ogni anno in Libia via Sabha e Kufra, rispettivamente nel sud e nel sud-est della Libia, e molti finiscono a Tripoli attraverso l'hub del traffico di Bani Walid dopo essere stati venduti ai trafficanti e/o in uno degli hub sulla costa a ovest di Tripoli, in particolare Zuwara e Sabratah³³.

   La Missione ha individuato un modello di rapimento, accoglienza e trasferimento di migranti (molti dei quali sono stati venduti e successivamente sfruttati fisicamente e sessualmente), che l'ha portata a ritenere che esista una ripetizione non accidentale, e chiaramente identificabile, di atti criminosi effettuati con cadenza regolare³⁴.

La responsabilità penale dei crimini contro l'umanità in Libia

   Il rapporto delle Nazioni Unite riferisce che “Le persone identificate come probabili responsabili di crimini contro l'umanità sono gli autori diretti e funzionari di grado più elevato, come comandanti militari o leader civili”, aggiungendo che “questi individui potrebbero in definitiva essere ritenuti penalmente responsabili” qualora i loro atti fossero stati commessi come parte di un attacco diffuso e sistematico, e qualora sia ulteriormente provato che abbiano agito con la consapevolezza che la loro condotta facesse parte di tale attacco³⁵. L'attribuzione della responsabilità penale in capo a individui specifici “richiede un'indagine ampia e mirata”, nonché ulteriori accertamenti³⁶.

   Secondo il diritto internazionale consuetudinario – sempre come riportato nel rapporto – gli atti criminosi sono imputabili allo Stato quando sono commessi da un organo dello Stato o da persone o entità che esercitano elementi dell'autorità governativa (ex artt. 4 e 5, Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, 2001³⁷). Nel caso di comportamenti perpetrati da individui o gruppi non statali, lo Stato risponde della responsabilità delle loro azioni nella misura in cui tali persone o gruppi agiscono su istruzione o sotto la direzione o il controllo dello Stato stesso (ex artt. 8 e 9, Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, 2001). Lo Stato è responsabile anche quando non prende tutte le ragionevoli misure necessarie per impedire all'attore non statale di commettere gli atti, così come quando ragionevoli misure non vengono intraprese per proteggere la sua popolazione dalla condotta di attori non statali³⁸.

La Seconda Camera preliminare della Corte Penale Internazionale (ICC) ha ritenuto che vi siano fondati motivi per sospettare che il Presidente russo Vladimir Putin sia responsabile dei crimine di guerra di deportazione e trasferimento illegale di popolazione dalle aree occupate dell'Ucraina alla Federazione russa, a danno dei bambini ucraini.

I mandati di arresto per Putin e Lvova-Belova

   Il 17 marzo 2023 la Seconda Camera preliminare della Corte penale internazionale ("ICC” o "la Corte") ha emesso mandati di arresto¹, nel contesto della guerra Russia-Ucraina, per Vladimir Vladimirovich Putin, presidente della Federazione russa, e Maria Alekseyevna Lvova-Belova, Commissaria per i diritti dei bambini presso l'Ufficio del Presidente della Federazione russa.

   Per la Corte, Vladimir Putin sarebbe responsabile di crimine di guerra ai sensi dello Statuto di Roma. I presunti crimini riguarderebbero la deportazione e il trasferimento della popolazione ucraina così come intesi dalla Convenzione di Ginevra del 1949 (art. 8 para. 2, lett. a, VII, Statuto di Roma) nonché il trasferimento ad opera della Russia di parte della propria popolazione civile nei territori occupati ucraini, e quindi la deportazione di almeno una parte della popolazione ucraina, dal territorio occupato ucraino alla Russia o all'interno dello stesso territorio occupato (art. 8 para. 2, lett. b, VIII, Statuto di Roma).

   La ICC si riferisce alla popolazione che sarebbe stata deportata con il termine “bambini” (children) e sostiene che i crimini sarebbero stati commessi nel territorio occupato ucraino almeno dal 24 febbraio 2022. Sempre per la ICC, vi sarebbero “fondati motivi per ritenere che Putin abbia la responsabilità penale individuale per i suddetti crimini”, sia per aver commesso gli atti direttamente, insieme ad altri e/o per interposta persona (ex art. 25, para. 3, lett. a), sia poiché non avrebbe esercitato un opportuno controllo su quelle forze armate che avrebbero commesso atti criminosi (ex art. 28, lett. b) e che egli comanda in qualità di Comandante Supremo in capo.

Maria Alekseyevna Lvova-Belova, Commissaria per i diritti dei bambini presso l'Ufficio del Presidente della Federazione russa, sarebbe parimenti responsabile del crimine di guerra di deportazione illegale di popolazione (art. 8 para. 2, lett. a, VII, Statuto di Roma) e di trasferimento illegale di popolazione dalle zone occupate dell'Ucraina alla Federazione russa (art. 8 para. 2, lett. b, VIII, Statuto di Roma). I reati sarebbero stati commessi nel territorio occupato ucraino almeno a partire dal 24 febbraio 2022. La ICC prosegue affermando che “Vi sono fondati motivi” per ritenere che Lvova-Belova abbia la responsabilità penale individuale per i predetti reati, per aver commesso gli atti direttamente, insieme ad altri e/o tramite altri (ex art. 25, para. 3, lett. a).

Le dichiarazioni del procuratore capo della ICC

   Come ha dichiarato il procuratore capo Karim A. A. Khan KC², “Gli incidenti identificati dal mio ufficio includono la deportazione di almeno centinaia di bambini prelevati da orfanotrofi e case di cura per bambini”. Sempre nelle parole del procuratore, molti di questi bambini sarebbero stati dati in adozione all'interno del territorio russo. Tali atti “dimostrano l'intenzione di allontanare definitivamente questi bambini dal proprio paese”.

   Sebbene la legge russa vietasse l'adozione di bambini stranieri, a maggio 2022 Putin ha firmato un decreto che facilita l'adozione di bambini ucraini in territorio russo. In tal senso sono state anche snellite le pratiche per il conferimento della cittadinanza russa ai bambini ucraini privi di cure parentali³. Nell'agosto 2022, l'Institute for the Study of War (istituto di ricerca con sede a Washington) riferiva che fonti del governo russo confermavano i sospetti inerenti il trasferimento di bambini ucraini in Russia dove venivano infine adottati da famiglie russe⁴. In relazione a questi fatti, il procuratore capo della ICC ha affermato che “La legge è stata modificata nella Federazione russa, attraverso decreti presidenziali emessi dal presidente Putin, per accelerare il conferimento della cittadinanza russa, rendendone più facile l'adozione da parte delle famiglie russe”. Per la ICC, “l'Ucraina è una scena del crimine che comprende una vasta e complessa gamma di presunti crimini internazionali. Non esiteremo a presentare ulteriori mandati d'arresto quando le prove lo richiederanno”⁵.

   Il General Data Protection Regulation (acronimo GDPR)¹, altrimenti Regolamento UE n. 679/16, è stato redatto nell'aprile 2016 ed è entrato in vigore a maggio 2018. Formato da 99 articoli divisi in 11 Capi, il GDPR attribuisce diritti a tutti gli individui, a prescindere dalla loro nazionalità o dalla loro residenza (preambolo, 2° considerando), ponendo obblighi in capo ad aziende, autorità o enti pubblici.

1.0. Cos'è il GDPR

   Il GDPR ha lo scopo di regolamentare le procedure di archiviazione, utilizzo e trasferimento dei dati personali, lì dove raccolti e trattati da aziende (di tutte le dimensioni), autorità o enti pubblici, che operino nello Spazio Economico Europeo (SEE, ossia UE + Norvegia, Liechtenstein, Islanda)².

   Richiamandosi al diritto fondamentale di ogni persona alla protezione dei dati di carattere personale (art. 8 para. 1, Carta dei diritti fondamentali dell'UE; art. 16, para. 1, Trattato sul funzionamento dell'UE), il GDPR ha creato un quadro giuridico consolidato per la protezione dei dati in tutti gli Stati del SEE, focalizzandosi in particolare:

• Sulla tutela dei dati personali delle persone fisiche;

• Sul trasferimento di dati personali verso Paesi non appartenenti al SEE, o comunque non ritenuti conformi ai principi GDPR.

   Il GDPR sostituisce la Direttiva sulla protezione dei dati (DPD) dell'UE del 1995.

2.0. GDPR: a chi si applica?

   Il GDPR pone obblighi in capo a quelle persone fisiche e giuridiche (da qui in poi “titolare del trattamento”) che operano nel SEE e che – nell'esercizio di un'attività commerciale o professionale e indipendentemente dal coinvolgimento di un pagamento (art. 3 para. 2 lettera a) – raccolgono, archiviano o trattano i dati di una persona fisica che si trovi in UE (art. 3 para. 2). Infatti, il GDPR riconosce proprio alla persona fisica soggetta al trattamento dei dati una serie di diritti. Oltre che ai residenti UE, come si sostiene nel preambolo del GDPR, i medesimi diritti dovrebbero essere garantiti a qualsiasi persona fisica, a prescindere dalla sua nazionalità o residenza (preambolo, 2° e 14° considerando), e purché non sia deceduta (preambolo, 27° considerando).

   In questo senso, gli obblighi imposti dal GDPR si applicano:

• Al titolare del trattamento al di fuori del SEE che nell'esercizio di un'attività commerciale o professionale tratta i dati personali di cittadini o residenti del SEE.

• Al titolare del trattamento all'interno del SEE che nell'esercizio di un'attività commerciale o professionale tratta i dati personali di cittadini anche stranieri.

   Va inoltre precisato che una serie di articoli del GDPR consentono deroghe ai sensi del diritto nazionale (cd “clausole di apertura”). Un esempio a quanto detto è riscontrabile nell'art. 6, para. 1, lettere c ed e, dove si consente agli Stati membri di stabilire requisiti più specifici per alcune delle basi giuridiche relative al trattamento dei dati.

2.1. A chi NON si applica il GDPR

   Il GDPR non contempla la tutela dei dati inerenti aziende, enti e autorità pubbliche, lì dove afferma che “non disciplina il trattamento dei dati personali relativi a persone giuridiche, in particolare imprese dotate di personalità giuridica, compresi il nome e la forma della persona giuridica e i suoi dati di contatto” (preambolo, 14° considerando). Inoltre, il GDPR non si applica “al trattamento di dati personali effettuato da una persona fisica nell'ambito di attività a carattere esclusivamente personale o domestico e quindi senza una connessione con un'attività commerciale o professionale” (preambolo, 18° considerando).

GDPR, mappa concettuale

3.0. Dove si applica il GDPR

   Il GDPR, così come altre leggi UE, utilizza il termine “Unione” in riferimento allo spazio geografico di applicabilità del GDPR stesso. Tuttavia i territori dove vigono le disposizioni GDPR sono i paesi dello Spazio Economico Europeo (SEE, cioè i 27 Stati membri dell'UE, oltre a Norvegia, Liechtenstein e Islanda), e può applicarsi ai territori d'oltremare degli Stati UE, anche se i dettagli variano in base al territorio.

   Per un'argomentazione più approfondita in merito, leggi: L'ambito “territoriale” del GDPR all'art. 3.

3.1. Il GDPR si applica solo su internet?

   No. Il GDPR non riguarda specificatamente internet ma lo include. Infatti, il GDPR riguarda la protezione dei dati in generale e ciò vuol dire che si applica a tutti i livelli di esistenza, online quanto offline. Si pensi all'ottobre 2020, quando una nota azienda di abbigliamento riceveva una multa di 35,3 milioni di euro per aver condotto un'ampia sorveglianza dei propri dipendenti presso uno dei suoi centro servizi³. Ciò includeva "colloqui informali" durante i quali i supervisori raccoglievano dati inerenti questioni religiose e familiari dei dipendenti. Le informazioni private venivano quindi archiviate con lo scopo di creare un profilo del dipendente da utilizzare nelle decisioni da adottare in ambito lavorativo nei confronti di quest'ultimo.

4.0. Quali tipi di dati protegge il GDPR

   Il GDPR si applica specificatamente alla tutela dei dati inerenti le persone fisiche e, più in particolare, si concentra sui cd “dati personali” di queste. Ai sensi del GDPR, i dati personali sono tutte quelle informazioni che, da sole o combinate, consentono di individuare l'identità di un soggetto. Pertanto sono qualificabili come dati personali, ex art 4. para. 1 del Regolamento: nome e cognome, indirizzo (sia email che fisico), numero di carta di credito, dati inerenti l'ubicazione del soggetto (anche geolocalizzanti), identificativo online o, anche, dati relativi a uno o più elementi caratteristici della sua identità fisica, fisiologica, genetica, psichica, economica, culturale o sociale.

5.0. I diritti dell'interessato (persone fisiche)

   Il Capo 3 del GDPR individua negli artt. 12-22 una serie di diritti spettanti a qualsiasi individuo soggetto al trattamento dei propri dati personali (da qui in poi “interessato”). Questi sono:

• Il diritto di avere una informazione chiara e trasparente (art. 12) solo attraverso la quale l'interessato può esercitare pienamente e consapevolmente i propri diritti;

• Il diritto a essere informato (artt. 13 e 14) su diversi aspetti inerenti la richiesta dei propri dati, tra cui le finalità del trattamento e il periodo di conservazione degli stessi;

• Il diritto di accesso (art. 15) a quei propri dati personali trattati;

• Il diritto alla rettifica (art. 16), cioè il diritto a ottenere la correzione dei propri dati lì dove siano inesatti;

• Il diritto alla cancellazione (“diritto all'oblio”, art. 17) e di limitazione di trattamento (art. 18) con obbligo di notifica in capo al titolare del trattamento (art. 19);

• Il diritto alla portabilità dei dati (art. 20), cioè il diritto di ottenere i dati personali che lo riguardano in un formato consultabile e trasmissibile presso altri titolari del trattamento;

• Il diritto di opposizione (art. 21) al trattamento dei dati, che può essere esercitato in qualsiasi momento;

• Il diritto di non essere sottoposto a una decisione basata unicamente sul trattamento automatizzato (art. 22).

6.0. Le autorità di controllo

   Ai sensi dell’art. 8, para. 3, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea⁴, il GDPR prevede che gli Stati debbano istituire una o più autorità pubbliche indipendenti (art. 51 para. 1), altrimenti dette autorità di controllo. L'autorità di controllo “contribuisce alla coerente applicazione del presente regolamento in tutta l'Unione” (art. 51 para. 2) agendo “in piena indipendenza” (art. 52 para. 1) e i cui membri “per tutta la durata del mandato non possono esercitare alcuna altra attività incompatibile [con le loro funzioni], remunerata o meno” (art. 52 para. 3).

   In Italia, l'autorità di controllo istituita con l. 675/1996 (cd “legge sulla privacy”)⁵ e che oggi opera in conformità al GDPR è il Garante per la protezione dei dati personali, altrimenti noto come Garante della privacy.

Scopo del GDPR è quello di “assicurare un livello coerente di protezione delle persone fisiche in tutta l'Unione” in materia di dati personali (preambolo, 13° considerando). Tuttavia, se il Regolamento europeo si limita a stabilire che ai principi espressi debbano conformarsi tutti gli Stati membri dell'Unione, definendo il GDPR applicabile “all'interno dell'Unione”, “nell'Unione”, “nel territorio dell'Unione”, non si può affermare che la portata del GDPR si limiti agli Stati membri dell'UE, né che operi in senso prettamente geografico.

   L'obiettivo dell'art. 3 (ambito di applicazione territoriale) è quello di posizionare il GDPR “nel sistema internazionale, andando a delineare l'ambito di applicazione del Regolamento in senso presumibilmente spaziale”¹. La presumibilità sta nel fatto che più che un vero e proprio riferimento geografico, il GDPR delinea uno spazio ideale in cui devono convergere uno o più criteri affinché possa garantirsi l'applicabilità dei suoi principi:

• Criterio di stabilimento², art 3 para. 1;

• Criterio relativo all'offerta di beni o servizi agli interessati, art 3 para. 2, lettera a;

• Criterio relativo al controllo del comportamento degli interessati , art. 3 para. 2, lettera b.

   Alla portata territoriale si aggiunge la portata extraterritoriale del medesimo³, che a prima vista potrebbe sembrar delineare uno spazio di applicabilità teoricamente infinito. La legislazione UE in materia di protezione dei dati posa gran parte della propria legittimità sui diritti fondamentali, con particolare riferimento all'art. 8, para. 1, della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea (CFR) e all'art. 16, para. 1, del trattato sul funzionamento dell'Unione europea (TFUE), i quali – così come definiti dal GDPR non a caso nel considerando 1 – “stabiliscono che ogni persona ha diritto alla protezione dei dati di carattere personale che la riguardano”. Tale premessa lega risolutamente il GDPR ai diritti fondamentali, facendo sì che “l'ammissibilità dell'extraterritorialità nella protezione dei dati dipende in gran parte dalla portata extraterritoriale degli strumenti dell'UE sui diritti fondamentali”⁴.

   Non da meno vale la rilevanza della convenzione del Consiglio d'Europa, del 28 gennaio 1981 (Convenzione 108, modificata nel 2018), a cui il GDPR fa esplicito riferimento, quando prevede che l’adesione alla Convenzione 108 di un paese terzo dovrebbe essere tenuta da conto nella valutazione della conformità di tale paese ai principi UE sulla protezione dei dati personali (105° considerando), allargando dunque – più o meno indirettamente – la portata territoriale del GDPR.

   Dunque, se già di per sé la Convenzione 108 esercita un impatto sull'art. 3 GDPR⁵ estendendone la portata territoriale, assume rilevanza extraterritoriale lì dove delinea il proprio ambito di applicazione: garantire il diritto di ogni individuo, qualunque sia la sua nazionalità o residenza, alla protezione dei propri dati personali (artt. 1 e 3, Convenzione 108). Principio che tra l'altro è espresso in più occasioni dallo stesso GDPR nei suoi considerando (si vedano i considerando 2 e 14).

   Dacché, come si è detto, il GDPR tutela le persone fisiche nell'Unione, ma è allo stesso tempo privo di riferimenti temporali inerenti la durata della permanenza delle stesse nell'Unione⁶, si renderebbe teoricamente possibile l'applicabilità del GDPR nei confronti di un cittadino straniero anche alla luce di una sua presenza fisica solo temporanea. Nelle linee guida del Comitato europeo per la protezione dei dati si legge che: “Il requisito secondo cui l’interessato deve trovarsi nell’Unione va valutato nel momento in cui avviene la pertinente attività che ne innesca l’applicazione, vale a dire nel momento dell’offerta di beni o della prestazione di servizi o nel momento in cui viene monitorato il comportamento, indipendentemente dalla durata dell’offerta o del monitoraggio effettuato”⁷, sempre, comunque, che tale monitoraggio non sia avvenuto “inavvertitamente o fortuitamente”, ad opera di un'azienda straniera che non rivolge i propri servizi al mercato europeo⁸.

   Al contrario, nel caso in cui una azienda straniera rivolgesse i propri servizi in UE, sarebbe tenuta ad applicare le disposizioni del GDPR a quel suo concittadino, e per tutto il tempo in cui questo si trovi in UE, ad esempio per motivi di vacanza. In questo senso, tenuto conto di quanto detto fino ad ora, potrebbe evidenziarsi la criticità che vede il GDPR legittimare gran parte di se stesso sulla base di un diritto fondamentale che, all'atto pratico, riconosce a intermittenza, cioè un diritto che, in conformità alla sua natura universale, pone in capo anche ai cittadini stranieri, a meno che “il monitoraggio del loro comportamento” (ex art. 3 para. 2 lettera b) non avvenga a specifiche condizioni, “inavvertitamente o fortuitamente”.

   Pertanto all'ampia portata teorica dell'art. 3 si contrappone una portata pratica, la quale indubbiamente effettua un forte ridimensionamento della prima, in particolar modo quando l'art. 3 viene applicato alla lettera. Si prenda a esempio un caso posto all'attenzione dell'autorità di controllo francese (CNIL), e che vedeva una società extracomunitaria archiviare e condividere i numeri di telefono, anche di cittadini UE, dei quali era entrata in possesso tramite la scansione della rubrica telefonica di utenti terzi (cioè utenti che avevano acconsentito a condividere la propria rubrica telefonica con la società, concedendo pertanto a questa la facoltà di entrare in possesso di numeri di telefono di persone completamente estranee alla vicenda). In merito, con decisione del 20 dicembre 2022, il comitato ristretto della CNIL stabiliva l'inapplicabilità del GDPR sulla questione, segnalando, tra le altre cose, l'inapplicabilità dello stesso ai sensi dell'art. 3 para. 2 lettera a, in quanto gli interessati del trattamento dati (i terzi e le persone estranee) non erano i medesimi fruitori del servizio reso (v. Territorialità del GDPR all'esame della CNIL. Un caso inerente l'art. 3).

   Se l'assenza di precisi vincoli spaziali e temporali inerenti l'ambito territoriale di applicazione del GDPR⁹ potrebbe non solo conciliarsi a quella tendenza globale volta a “estendere il campo di applicazione delle leggi sulla protezione dei dati per farle riflettere la natura senza confini di internet”¹⁰, ma anche a quella natura universale e permanente dei diritti fondamentali tramite cui si legittima, rimane da vedere se queste assenze possano far insorgere interpretazioni divergenti e, di rimando, generare repentini cambi di rotta nella applicabilità dei criteri GDPR. A quel punto ne risentirebbe anche la portata extraterritoriale degli strumenti UE inerenti i diritti fondamentali.

Il 20 dicembre 2022 il comitato ristretto della Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL) archiviava il procedimento nei confronti di una società extracomunitaria (da adesso in poi “la società”), ritenendo che il GDPR non si applicasse al caso¹.

   La società in questione, senza stabilimento nell'UE, commercializzava un'estensione per i browser utilizzati da computer (da adesso in poi “estensione L”) che consentiva ai suoi utenti di ottenere i dettagli di contatto professionali (numero di telefono e indirizzo e-mail) di un interessato che aveva aperto un profilo su alcune tra le piattaforme social. Gli utenti dell'estensione L dovevano quindi visionare il profilo dell'interessato per ottenere i dati di contatto. La società ha dichiarato che lo scopo di questa estensione era prevenire le frodi online. Oltre a recuperare le informazioni di contatto, l'estensione L verificava se i profili appartenessero a persone reali e se queste persone esercitassero effettivamente la professione descritta nei loro profili.

   La società aveva raccolto i dati per questo database da altre tre applicazioni mobile che offrivano un servizio di "gestione contatti" e che sono state ritirate dal mercato francese ad agosto 2022. Queste app erano state pubblicate online da aziende interamente controllate dalla società in questione. Quando gli utenti installavano una di queste app sul proprio smartphone, i dati delle loro rubriche venivano inviati – previo consenso degli utenti stessi – al database della società. A quel punto con processo automatizzato la società filtrava i contatti telefonici, raccogliendo solo quelli "professionali", i quali venivano in ultimo archiviati per il funzionamento dell'estensione L.

   Si noti che gli interessati (nel senso in cui questo termine sarà utilizzato di seguito), i cui dati sono consultati dai clienti della società, non sono né utenti dell'estensione L, né utenti delle applicazioni sviluppate dalle filiali della società medesima. La loro presenza nel database dell'estensione L è spiegata unicamente dal fatto che i loro dati apparivano nella rubrica di uno o più dei loro contatti (amici, familiari, colleghi, etc.) e i quali avevano scaricato le app ideate dalle filiali della società in questione.

   Esaminato il caso posto all'attenzione dal relatore, il comitato ristretto della CNIL ha stabilito che nel caso di specie il GDPR non trova applicabilitಠai sensi dell'art. 3. Infatti, poiché la società non ha stabilimento in UE, il collegio ristretto ha disposto che:

• a essa non si applica il criterio di stabilimento previsto dal para. 1 dell'art. 3 GDPR.

   Inoltre, essendo che gli interessati del trattamento dati dell'estensione L, non sono i medesimi fruitori del servizio offerto dalla estensione medesima, il collegio ristretto ha stabilito che:

• l'estensione non è correlata a un'offerta di beni o servizi agli interessati. Non trova pertanto applicazione il criterio relativo all'offerta di beni o servizi agli interessati previsto dal para. 2, lettera a dell'art. 3 GDPR.

   Infine, essendo che la creazione del database da parte della società si è basata esclusivamente sulla riconciliazione dei dati di contatto professionali (telefono, indirizzo e-mail) con l'identità delle persone i cui profili sono stati visitati sulle piattaforme social con lo scopo di verificarne la veridicità, il collegio ha stabilito che:

• non è stato accertato che gli interessati siano effettivamente soggetti a monitoraggio comportamentale da parte della società, la quale non utilizza tecniche di trattamento dei dati personali che consistono nella profilazione di una persona fisica. Non è applicabile alla società neanche il criterio relativo al controllo del comportamento degli interessati , previsto dal para. 2, lettera b dell'art. 3 GDPR.

   Sulla base di queste considerazioni il comitato ristretto della CNIL ha stabilito l'inapplicabilità del GDPR sul caso e l'impossibilità di emettere una sanzione.

Il 9 dicembre 1998 l'Assemblea Generale delle Nazioni Unite approvava, con consenso unanime e senza votazione, la risoluzione ONU 53144 (A/RES/53/144)¹. Con essa si andava ad adottare la Dichiarazione sui difensori dei diritti umani, e il cui nome completo è “Dichiarazione delle Nazioni Unite sul diritto e la responsabilità degli individui, dei gruppi e degli organi della società di promuovere e proteggere i diritti umani e le libertà fondamentali universalmente riconosciuti”.

1. La risoluzione ONU 53144 e la Dichiarazione sui difensori

   Oltre a identificare i difensori dei diritti umani come individui o gruppi che agiscono per promuovere la protezione e lottare per la realizzazione dei diritti umani e delle libertà fondamentali attraverso mezzi pacifici, la Dichiarazione sui difensori riconosce il ruolo chiave di questi ultimi nella realizzazione dei diritti umani così come definiti nella Dichiarazione universale dei diritti umani (1948) e nei trattati giuridicamente vincolanti, nonché nel sistema internazionale dei diritti umani.

   Benché nel suo preambolo essa sottolinei “che la responsabilità e il dovere primario di promuovere i diritti umani e le libertà fondamentali risiede nello Stato”, viene palesato fin da subito il vero soggetto a cui la Dichiarazione si rivolge: “tutti”. Non a caso l'art. 1 comincia proprio con la parola “Tutti” (nell'originale inglese Everyone), un gruppo universale di soggetti verso i quali si riconosce “il diritto, individualmente ed in associazione con altri, di promuovere e lottare per la protezione e la realizzazione dei diritti umani e delle libertà fondamentali a livello nazionale ed internazionale”.

   Composta da 20 articoli, questi possono essere distinti in 3 diversi gruppi in base alle loro funzionalità², che vanno dal delineare i diritti riconosciuti ai difensori, allo stabilire i doveri e le responsabilità degli Stati, fino al definire, similmente, doveri e responsabilità non solo degli Stati, ma anche degli individui e delle organizzazioni.

1.1. Diritti riconosciuti ai difensori dei diritti umani (artt. 1, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 12 e 13)

   Il cuore della Dichiarazione sui difensori dei diritti umani è rappresentato dagli articoli dedicati al riconoscimento dei diritti dei difensori e alla tutela di questi ultimi. Sono 9 su 20 gli articoli in materia, e spaziano dal diritto di promuovere i diritti umani (il già citato art. 1), anche incontrandosi e riunendosi in maniera pacifica (art. 5) nonché di partecipare ad attività pacifiche contro la violazione dei diritti umani (art. 12), fino al diritto di ricercare e ottenere informazioni sui diritti umani (art. 6) e “di beneficiare di effettivi rimedi e di essere protetti in caso di violazione di tali diritti” (art. para. 1 art. 9).

1.2. Doveri e responsabilità dello Stato (artt. 2, 9, 12, 14 e 15)

   Sono poi presenti 5 articoli dedicati a definire i doveri degli Stati in relazione alla responsabilità e al dovere di proteggere, promuovere e attuare tutti i diritti umani (para. 1 art. 2), come il dovere di condurre una indagine imparziale e tempestiva qualora si registrasse una presunta violazione dei diritti umani (para. 5 art. 9), nonché la responsabilità di promuovere e facilitare l’insegnamento dei diritti umani e delle libertà fondamentali a tutti i livelli educativi (art. 15).

1.3. Doveri e responsabilità di tutti (artt. 10, 11 e 18)

   Le responsabilità che gravano su “tutti”, vedono il dovere di tutti a non violare i diritti umani e le libertà fondamentali altrui (art. 10) neppure qualora il proprio ruolo professionale lo permetta (art. 11). Il para. 1 art. 18 della Dichiarazione sui difensori dei diritti umani riprende esattamente quanto sancito nel para. 1 art. 29 della Dichiarazione universale dei diritti umani, lì dove viene detto che “Ogni individuo ha dei doveri verso la comunità, nella quale soltanto è possibile il libero e pieno sviluppo della sua personalità.”

2. Contesto storico e raggiungimento della Dichiarazione

   Nel 1980 il Canada propose la risoluzione 23 del 29 febbraio presso la Commissione per i diritti umani delle Nazioni Unite (oggi Consiglio per i diritti umani). Questa invitava “tutti i governi a incoraggiare e sostenere gli individui e gli organi della società nell'esercizio dei propri diritti e doveri per promuovere l'effettivo rispetto dei diritti umani”³.

   La proposta canadese si immetteva all'interno di un processo di stabilizzazione dei rapporti internazionali messi a dura prova da decenni di guerra fredda tra il blocco occidentale e quello sovietico, un percorso che aveva trovato il suo punto più alto nel 1975 con l'adozione dell'Atto finale di Helsinki. Le formulazioni di quest'ultimo, tra l'altro, si sarebbero riflesse nella Dichiarazione sui difensori del 1998. Nell'Atto finale di Helsinki, infatti, nel capitolo VII inerente il rispetto dei diritti umani e delle libertà fondamentali, si afferma che gli Stati "[...] confermano il diritto dell'individuo di conoscere i propri diritti e doveri in questo campo [diritti umani e libertà fondamentali, nda] e di agire in conseguenza”⁴.

   Nel 1984 la Commissione per i Diritti Umani istituiva un gruppo di lavoro per preparare una dichiarazione sull'argomento. Composto da oltre 50 membri, il gruppo di lavoro è esistito fino al 1998 e ha coinvolto attivamente diverse ONG internazionali.

Sommario: Premessa – 1. Gli eventi del Naufragio di Lampedusa del 2013 – 2. Osservazioni – 3. Zona SAR e questione della responsabilità – 4. Gli obblighi dello Stato italiano alla luce delle decisioni del Comitato – 5. Opinioni dissenzienti – 5.1. Malta – 5.2. Italia

Premessa

Il 27 gennaio 2021 il Comitato per i diritti umani delle Nazioni Unite ha accusato l'Italia per i fatti inerenti il naufragio a largo di Lampedusa dell'11 ottobre 2013, in cui persero la vita oltre 200 persone. L'Italia è stata accusata di aver violato l'art. 6, letto da solo e in combinato con l'art. 2, del Patto internazionale sui diritti civili e politici (ICCPR), non avendo prontamente risposto alle richieste di soccorso effettuate dall'imbarcazione in pericolo.

   Il ricorso al Comitato contro l'Italia vede come autori 3 cittadini siriani e 1 palestinese, parenti di 13 delle persone che nell'ottobre 2013 erano a bordo dell'imbarcazione naufragata. Sullo stesso fatto, gli autori avevano effettuato ricorso anche contro Malta, tuttavia senza essersi prima rivolti all'autorità giudiziaria interna al paese, e quindi senza ottemperare a quell'esaurimento dei ricorsi interni necessario per l'ammissibilità della comunicazione al Comitato che, infatti, l'ha respinta ai sensi dell'art. 5 (2) del Protocollo opzionale relativo al patto internazionale sui diritti civili e politici (da qui in poi Protocollo opzionale).

   Le decisioni del Comitato per i diritti umani delle Nazioni Unite sugli eventi del c.d. Naufragio di Lampedusa avvenuto in data 11 ottobre 2013 sono scaricabili in lingua inglese ai seguenti link:

• A.S., D.I., O.I e G.D. c. Italia CCPR/C/130/D/3042/2017: tramite ONU;

• A.S., D.I., O.I e G.D. c. Malta CCPR/C/128/D/3043/2017: tramite OHCHR. 

1. Gli eventi del Naufragio di Lampedusa del 2013

   In data 11 ottobre 2013 una imbarcazione irregolare recante a bordo oltre 400 migranti tra adulti e bambini effettua varie chiamate di soccorso, la prima delle quali partita tra le 11.00 e le 12.26 dal telefono di un medico siriano a bordo, rivolta alla sala operativa della Guardia costiera italiana. La nave è partita dal porto di Zuwarah (Libia) e al momento delle richieste di aiuto si trova in acque internazionali, in zona di soccorso (SAR) maltese. A sole 10 miglia di distanza dal luogo c'è un pattugliatore della Marina italiana ITS Libra che tuttavia decide di non intervenire, ritenendo che le responsabilità del soccorso spettino a Malta. Solo dopo le 13.00 Malta accetta di coordinare l'operazione, decisione confermata formalmente solo alle 14.35. Per tutto il pomeriggio Malta richiede più volte all'Italia l'impiego dell'ITS Libra, data la sua vicinanza geografica al luogo dell'incidente. Alle 17.17, dopo aver appreso che l'imbarcazione in pericolo si è capovolta, l'ITS Libra viene inviato nel luogo dell'emergenza, dove giunge alle ore 18.00. Tuttavia è ormai tardi: si stima che siano morte oltre 200 delle persone a bordo, tra cui 60 bambini.

2. Osservazioni

   La tragedia è avvenuta fuori dai territori nazionali di Malta e Italia, in zona SAR maltese dove, di fatto, l'Italia esercita controllo, essendo più volte in passato intervenuta in operazioni di soccorso. Questo ultimo punto è stato contestato dalle autorità italiane, le quali sostengono che non si può ritenere l'Italia responsabile de facto della zona SAR in cui è avvenuto il naufragio, in quanto le precedenti operazioni di soccorso effettuate nell'area di interesse sono sempre avvenute in maniera autonoma e non obbligatoria.

3. Zona SAR e questione della responsabilità

   Sebbene il Comitato precisi che la responsabilità principale dell'operazione di salvataggio spetti a Malta, in quanto il ribaltamento è avvenuto nella zona SAR maltese, si ritiene che “si sia instaurato un rapporto speciale di dipendenza tra le persone a bordo della nave in pericolo e l'Italia”. Tale rapporto si è andato delineando a causa dei seguenti fattori:

• Primo contatto comunicativo avvenuto tra la nave in pericolo e l'Italia;

• Prossimità geografica dell'ITS Libra alla nave in pericolo;

• Continuo coinvolgimento dell'Italia nell'operazione di salvataggio.

   Quindi il Comitato ritiene che l'Italia non abbia avuto motivi validi per il mancato intervento tempestivo alla richiesta di soccorso; mancato intervento che si è presentato quando Malta non aveva ancora assunto la coordinazione delle operazioni di soccorso (cioè dalle 11.00/12.26 alle 13.00/14.35). Inoltre si rivela che lo Stato italiano non ha adottato alcuna misura per accertarsi che Malta fosse stata informata della posizione della nave in pericolo e che, quindi, stesse effettivamente rispondendo alla richiesta di aiuto.

   Nell'ottica di chi scrive, le considerazioni del Comitato per i diritti umani si pongono coerentemente alle linee guida emanate dal Maritime Safety Committee (MSC – comitato dell'IMO) che vuole gli Stati pronti a intervenire anche riguardo incidenti accaduti al di fuori della zona SAR di competenza (para. 6.5 MSC Ris. 167(78)), e qualora lo Stato competente si rifiuti, o non risponda o non abbia le capacità per farlo (para. 6.7 MSC Ris. 167(78)). Tali disposizioni – dalla natura non vincolante – si presentano, alla luce delle decisioni prese dal Comitato, complementari a quanto sancito dall'Annesso alla Convenzione SAR, di cui al para. 2.1.1. del cap. 1 si dispone che le autorità debbano prendere, con urgenza, misure per accertarsi che sia fornita l'assistenza alle imbarcazioni in pericolo.

4. Gli obblighi dello Stato italiano alla luce delle decisioni del Comitato

   A seguito delle decisioni del Comitato, e vista la violazione dell'art. 6 ICCPR, l'Italia ha l'obbligo di fornire agli autori del ricorso un rimedio effettivo, procedendo inoltre con una “indagine indipendente ed efficace in modo tempestivo e, se ritenuto necessario, a perseguire e processare i responsabili della scomparsa e della morte dei parenti degli autori”. Lo Stato italiano deve, entro 180 giorni, dare informazioni sulle misure prese per dare effetto alle opinioni del Comitato.

   Il Comitato dispone l'obbligo per l'Italia “di adottare tutte le misure necessarie al fine di evitare che simili violazioni si verifichino in futuro”. La decisione può considerarsi di rilievo storico, in quanto spinge l'Italia ha porsi in controtendenza a quell'atteggiamento neghittoso affermatosi negli ultimi anni quale prassi operativa statale.

5. Opinioni dissenzienti  

   Sulle decisioni prese dal Comitato per i diritti umani ci sono state, ovviamente, opinioni dissenzienti.

   Riguardo la decisione del Comitato di ritenere il ricorso contro Malta inammissibile in quanto gli autori non avevano prima esaurito i ricorsi interni al paese, 5 sono i membri del Comitato dissenzienti: Andreas Zimmermann, Gentian Zyberi, Arif Bulkan, Duncan Muhumuza, Hélène Tigroudja.

   Riguardo la decisione di ritenere l'Italia colpevole di aver violato l'art. 6 della ICCPR, i membri del Comitato dissenzienti sono 5: Yuval Shany, Christof Heyns, Photini Pazartzis, Andreas Zimmermann, David Moore.

5.1. Malta

Andreas Zimmermann – Favorevole alla decisione del Comitato di ritenere inammissibile il ricorso, ma dissociatosi dal ritenere che l'imbarcazione in pericolo si trovasse all'interno della giurisdizione di Malta ai sensi dell'art. 2 ICCPR che, quindi, rende la questione fuori dalle competenze del Comitato. Violazioni ci sarebbero state, ma dei principi dell'UNCLOS e delle Convenzioni SAR e SOLAS.

Gentian Zyberi, Arif Bulkan, Duncan Muhumuza – In disaccordo con la conclusione del Comitato sulla inammissibilità del reclamo ai sensi dell'art. 5 (2) del Protocollo opzionale, data l'incapacità delle autorità di Malta di indagare d'ufficio sulle circostanze del naufragio. Nonostante la gravità dei fatti, “in oltre 7 anni – scrivono Zyberi, Bulkan e Muhumuza – lo Stato parte non ha avviato alcun procedimento legale per scoprire le circostanze esatte del naufragio”.

Hélène Tigroudja – In disaccordo sul metodo utilizzato dalla Commissione per affrontare le questioni legate alle operazioni di soccorso in mare e alla responsabilità degli Stati. In disaccordo sul ritenere inammissibile il reclamo per mancato esaurimento di rimedi interni a Malta che, data la gravità della tragedia, non risulterebbe necessario. Tra l'altro, lo Stato in questione aveva l'obbligo di avviare una indagine d'ufficio, mai avvenuta. Tigroudja ritiene inoltre che i reclami contro Malta e Italia andassero esaminati congiuntamente dal Comitato, come richiesto dagli autori.

5.2. Italia

Yuval Shany, Christof Heyns, Photini Pazartzis – In disaccordo sulla decisione di ritenere l'Italia giurisdizionalmente responsabile dell'area in cui è avvenuto il naufragio. Il contatto iniziale tra le autorità italiane e le persone in pericolo non basta, da solo, a far sì che lo Stato sia considerato effettivamente e giurisdizionalmente vincolato a esse. Considerando la responsabilità di Malta come primaria e il ruolo dell'Italia come Stato di supporto, il Comitato non avrebbe dovuto ritenere che la tragedia si è consumata sotto la giurisdizione italiana ai fini della ICCPR e del Protocollo opzionale, e che pertanto il Comitato avrebbe dovuto ritenere inammissibile la comunicazione ai sensi dell'art. 1 del Protocollo opzionale.

Andreas Zimmermann – Per Zimmermann “che una persona si trovi in una zona SAR amministrata da un dato Stato parte del Patto non vuol dire che tale persona sia all'interno della giurisdizione di tale Stato parte ai fini dell'art. 2 (1) ICCPR”. Inoltre Zimmermann si dimostra perplesso sul concetto di “rapporto speciale di dipendenza” che la Commissione ha veduto tra le persone a bordo della nave in pericolo e l'Italia. Tale concetto potrebbe portare gli Stati parte della ICCPR a rifuggire ogni tipo di obbligo di soccorso, in modo da evitare l'instaurarsi di un qualsiasi “rapporto speciale di dipendenza”.

David Moore – Moore solleva dubbi sulla questione se i naufraghi si trovassero o meno sotto giurisdizione italiana. Palesa perplessità anche riguardo la correttezza del Comitato di fare affidamento su strumenti internazionali, al di là della ICCPR, nella interpretazione della ICCPR stessa. “La giurisdizione del Comitato – scrive Moore – si estende solo all'interpretazione di quel particolare trattato a cui gli Stati hanno acconsentito” (la ICCPR, appunto). Tuttavia il Comitato ha fatto riferimento a fonti non-ICCPR per la interpretazione della ICCPR.

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