Le fonti del diritto internazionale

Non ci si può avvicinare al concetto di “fonti del diritto internazionale” così come si farebbe per gli ordinamenti nazionali. Innanzitutto poiché il diritto internazionale non è organizzato in "codici di diritto internazionale". In secondo luogo, a differenza dei sistemi nazionali, il diritto internazionale non vanta un organo legislativo centrale da cui possa derivare una legislazione internazionale. Ne consegue che gli obblighi giuridici si basano principalmente su regole create e accettate dagli attori del sistema giuridico internazionale, e che pertanto identificare e gerarchizzare le fonti si presenta come un compito difficile.

   Il diritto internazionale è in gran parte derivato da atti decentralizzati, nonché da continue negoziazioni che avvengono tra gli Stati sovrani che compongono la comunità internazionale. Sebbene non possa considerarsi in alcun modo una lista esaustiva, lo Statuto della Corte internazionale di giustizia (1945) identifica quattro fonti del diritto internazionale all'art. 38:

• trattati (convenzioni, accordi, etc) tra Stati o tra Stati e organizzazioni internazionali. Secondo la Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati (1969), un "trattato" è un accordo internazionale concluso tra Stati in forma scritta e disciplinato dal diritto internazionale, indipendentemente dal fatto che sia contenuto in un unico strumento o in due o più strumenti collegati e comunque si chiami;

• prassi (o consuetudine), che altro non è che una pratica diffusa e protratta nel tempo a tal punto da instaurare la opinio juris sive necessitatis, cioè la credenza che un dato atto sia giusto e giuridicamente vincolante;

• principi generali del diritto, cioè quei principi giuridici fondamentali riconosciuti da quelle nazioni che lo Statuto definisce, discutibilmente, “civili”;

• decisioni giudiziarie (limitate alle parti in causa, ex art. 59) e la dottrina degli autori più autorevoli delle varie nazioni.

Le “altre” fonti del diritto internazionale

Il Consiglio di sicurezza delle Nazioni Unite

   Le decisioni prese dal Consiglio di sicurezza delle Nazioni Unite, ai sensi del capitolo VII della Carta delle Nazioni Unite (1945) e formulate in termini obbligatori, sono giuridicamente vincolanti per tutti gli Stati (art. 25 della Carta). Inoltre, ai sensi dell'art. 103 della Carta, l'obbligo di eseguire una decisione del Consiglio prevale sugli obblighi derivanti da tutti gli altri accordi internazionali¹. Tuttavia, dacché il Consiglio non è un legislatore, non crea nuove leggi ma piuttosto obblighi in relazione a questioni specifiche.

   Vale la pena ricordare che l'obbligatorietà dell'art. 25 della Carta si applica solo alle "decisioni" del Consiglio di sicurezza, e non alle raccomandazioni né alle conclusioni o alle opinioni. Una "decisione" può costituire solo una piccola parte di una risoluzione.

La pratica degli Stati “particolarmente coinvolti”

   Subentra inoltre la controversa questione degli Stati “particolarmente coinvolti” in questioni di diritto internazionale. Nel caso della piattaforma continentale del Mare del Nord (1969), la Corte internazionale di giustizia (ICJ) ha affermato che la pratica degli Stati particolarmente coinvolti deve essere tenuta in considerazione per stabilire l'esistenza e il contenuto del diritto internazionale consuetudinario². Questa posizione solleva interrogativi su quali Stati possano essere considerati particolarmente coinvolti in una qualsivoglia questione di rilevanza globale. Il problema è venuto a galla nel contesto della legittimità della minaccia o dell'uso di armi nucleari³, in cui è diventata consistente la questione – rimasta irrisolta – se la pratica degli Stati che possedevano armi nucleari dovesse essere considerata più significativa rispetto a quella degli Stati che non le possedevano. Questa dottrina è stata criticata poiché consentirebbe agli Stati dominanti di mantenere un ruolo di rilievo nella formazione o nella mancata formazione del diritto internazionale consuetudinario⁴.

Jus cogens: la norma imperativa non scritta

   Con jus cogens (altrimenti ius cogens) ci si riferisce a quelle norme che sono universalmente accettate dagli Stati, indipendentemente dalla loro adesione a trattati specifici che le enunciano. La comunità internazionale è vincolata da queste norme in virtù del loro carattere di importanza fondamentale e del loro status di diritto imperativo. Le norme di jus cogens non possono essere derogate o modificate da accordi tra gli Stati e sono ritenute di rilevanza superiore rispetto ad altre norme di diritto internazionale, tant'è che è “nullo qualsiasi trattato che, al momento della sua conclusione, sia in contrasto con una norma imperativa di diritto internazionale generale” e “Qualora sopravvenga una nuova norma imperativa di diritto internazionale generale, qualsiasi trattato esistente che contrasti tale norma diventa nullo e ha termine”⁵.

   Tuttavia, sebbene la Corte internazionale di giustizia abbia identificato alcune norme di jus cogens, tra cui la norma che proibisce il genocidio⁶ e quella che vieta la tortura⁷, rimane in dubbio quali siano effettivamente le norme di jus cogens.