Fonti del diritto amministrativo e gerarchia

   La classificazione delle fonti del diritto può avvenire secondo diversi criteri

• Criterio cronologico (lex posterior derogat priori)

• Criterio di specialità (lex specialis derogat generali)

• Criterio gerarchico (lex superior inferiori derogat)

• Criterio di competenza

   Per fini esplicativi, generalmente le fonti del diritto amministrativo vengono presentate secondo criterio gerarchico.

   Preme introdurre la gerarchia delle fonti affermando che, mai come oggi, l'ordinamento italiano si immette in un quadro dove sono diventati sempre più stretti e rilevanti quei legami instauratisi con l'ordinamento internazionale e con quello dell'Unione europea.

1.0. Il nucleo rigido della Costituzione come prima fonte del diritto interno

   La Costituzione italiana contiene dei principi inderogabili e irrevisionabili, altre volte definiti quali “nucleo duro” o, ancora, “principi supremi” o “controlimiti”, così come delineati dalla storica sentenza della Corte costituzionale 1146/1988 quando stabiliva che “La Costituzione italiana contiene alcuni principi supremi che non possono essere sovvertiti o modificati nel loro contenuto essenziale neppure da leggi di revisione costituzionale o da altre leggi costituzionali”¹. Questi principi supremi non sono definiti in maniera certa (in altre parole non esiste una vera e propria lista di quali siano o non siano) ma – all'atto pratico – vengono delineati di volta in volta che l'ordinamento sovranazionale (sia comunitario che internazionale) si “scontra” con quello nazionale italiano.

   Un esempio in questo senso è la sentenza della Corte costituzionale 238/2014 con la quale si andavano a far valere i controlimiti (nel caso di specie con riferimento all'immunità giurisdizionale degli Stati ritenuta in contrasto con l'art. 24 Cost.), e che de facto impediscono l'ingresso nell'ordinamento italiano di norme del diritto internazionale che si pongano in contrasto con il sistema di valori costituzionali².

   Ai principi supremi della Costituzione si contrappone tuttavia lo zoccolo duro dell'ordinamento internazionale, formato dallo ius cogens (diritto cogente), ovvero da un sistema di norme di carattere imperativo e inderogabile che richiamano valori riconosciuti dalla comunità internazionale quali universali e fondamentali. Con altrettanta forza può contrapporsi ai principi supremi della Costituzione, il principio del primato del diritto dell'Unione europea (v. infra 2.2. Fonti comunitarie UE).

Gerarchia delle fonti del diritto amministrativo

2.0. Fonti costituzionali

Costituzione e Leggi costituzionali; Fonti comunitarie; Fonti internazionali

   Sono da considerare fonti costituzionali tutte quelle fonti quali la Costituzione italiana o altre fonti di rango equivalente (leggi costituzionali, fonti comunitarie e internazionali).

2.1. Costituzione e leggi costituzionali

   Sebbene le leggi costituzionali possano apparire gerarchicamente superiori alla Costituzione, dacché la revisionano o modificano, vanno in realtà considerate sostanzialmente subordinate a essa. Tale subordinazione è generata della natura rigida della Costituzione italiana, ed è inoltre reperibile all'art. 138 Cost., in cui le leggi costituzionali sono chiamate a sottostare all'iter di approvazione presso le Camere (cd. procedura aggravata), e all'art. 139 Cost., dove sono chiamate a sottostare al principio di irrevisionabilità della forma repubblicana dello Stato. Si ricorda inoltre la già citata sentenza 1146/1988 della Corte costituzionale, che individua nella Costituzione dei principi supremi che non possono essere modificati nel loro contenuto essenziale neppure da leggi di revisione costituzionale o da altre leggi costituzionali.

2.2. Fonti comunitarie UE

Regolamento; Direttiva; Decisione; Raccomandazioni e Pareri

   Come Stato membro dell'Unione europea, l'Italia è soggetta ai trattati istitutivi della stessa: il Trattato sull'Unione europea (TUE) e il Trattato sul funzionamento dell'Unione europea (TFUE). L'art 288 del TFUE³ stabilisce che le istituzioni europee emanano:

• regolamenti (vincolanti);

• direttive (vincolanti ma con margine di apprezzamento);

• decisioni (vincolanti per soggetti specifici);

• raccomandazioni e pareri (non vincolanti).

   Il regolamento deve essere applicato nella sua interezza in tutta l'UE, ed è immediatamente recepito dall'ordinamento interno dello Stato membro; la direttiva vincola lo Stato membro ai risultati da raggiungere ma lascia alla discrezionalità nazionale i mezzi e il modo in cui raggiungere tale risultato; la decisione è obbligatoria in tutti i suoi elementi (ma a differenza del regolamento si applica a casi e/o paesi specifici) mentre sia le raccomandazioni che i pareri non sono vincolanti⁴.

   Per quanto riguarda la posizione gerarchica più alta all'interno del sistema nazionale delle fonti, e se questa spetti alla Costituzione o all'ordinamento UE, l'art. 117 Cost. sancisce che “la potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali”. Da ciò potrebbe desumersi che Costituzione italiana, ordinamento UE e vincoli internazionali abbiano rango pressoché equivalente. Tuttavia, vale la pena ricordare il principio del primato del diritto europeo⁵ affermato per la prima volta nella sentenza della Corte di giustizia dell'Unione europea (CGUE) del 1964, Costa c. Enel, per cui in caso di conflitto o di incompatibilità tra norme di diritto comunitario e norme nazionali, le prime prevalgono sulle seconde.

2.3. Fonti internazionali

Ius cogens; Norme convenzionali; Atti vincolanti delle organizzazioni internazionali

   In riferimento al nucleo duro del diritto internazionale (ius cogens), l'art. 53 della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati afferma che “È nullo qualsiasi trattato che, al momento della sua conclusione, sia in contrasto con una norma imperativa di diritto internazionale generale”.

   Nel rispetto di questi principi altre volte definiti consuetudinari, devono dunque sottostare tutti i trattati internazionali che pongono in essere le norme convenzionali. Esempio di trattato internazionale è la Convenzione europea dei diritti dell'uomo (CEDU).

   Al fine di comprendere i delicati legami (non sempre di immediata comprensione) tra le fonti interne e quelle esterne, si richiamano le sentenze 348/2007 e 349/2007 della Corte costituzionale dove, seppure precisando che l'art. 117 Cost. non consenta di attribuire rango costituzionale alle norme contenute in accordi internazionali, la Corte stabiliva l'obbligo del legislatore italiano di rispettare le norme CEDU, “con la conseguenza che la norma nazionale incompatibile con la norma della CEDU e dunque con gli obblighi internazionali di cui all'art. 117, primo comma, viola per ciò stesso tale parametro costituzionale”⁶.

   Tra le fonti internazionali sono infine da annoverare gli atti vincolanti delle organizzazioni internazionali, tenendo da conto che il diritto prodotto dalle organizzazioni internazionali può influenzare energicamente le funzioni amministrative⁷ essendo, per esempio, che il potere delle amministrazioni dei singoli stati di regolare il commercio estero è limitato – oltre che dal diritto europeo – da quello dell’Organizzazione mondiale del commercio⁸.

3.0. Fonti dell'ordinamento statale

Fonti primarie; Fonti secondarie

3.1. Fonti primarie

   Sono dette fonti primarie, quelle fonti direttamente previste e disciplinate dalla Costituzione, ovvero la legge, il decreto legge e il decreto legislativo. A queste può essere aggiunto il referendum abrogativo, il quale può abrogare – totalmente o parzialmente – fonti del diritto del suo medesimo rango, vale a dire una legge o un atto avente forza di legge (art. 75 Cost.). Sempre in questo senso, il referendum non può abrogare norme di fonti secondarie, leggi tributarie o di bilancio (art. 75 comma 2 Cost.) o norme di rango costituzionale (art. 138 comma 3 Cost.).

   Tra le fonti primarie vanno inoltre citati:

• i decreti legislativi di attuazione degli Statuti delle Regioni ad autonomia speciale nonché gli Statuti delle Regioni ordinarie,

• le leggi regionali e le leggi delle province autonome di Trento e Bolzano.

3.2. Fonti secondarie

   Le fonti secondarie rappresentano il cuore del diritto amministrativo. Nelle fonti secondarie rientrano 1) gli statuti degli enti locali e degli enti pubblici, 2) le ordinanze, e 3) i regolamenti emessi dagli organi esecutivi [per saperne di più leggi Regolamenti amministrativi]. Questi ultimi possono essere catalogati come:

• Regolamenti statali

• governativi, se deliberati dal Governo ai sensi della l. 400/1988;

• ministeriali, se emanati dai singoli componenti del Governo o dal suo Presidente

• Regolamenti non statali

• se emessi da enti territoriali. Possono anche essere emanati da altri enti e organi (Camere di commercio, Ordini e Collegi professionali, etc.).

4.0. Consuetudine

   Il termine consuetudine fa riferimento a un comportamento diffuso e sistematicamente ripetuto nel tempo (diuturnitas), tanto da indurre a far credere – alle persone che lo eseguono – di osservare così facendo una qualche norma giuridica che, seppure non scritta, viene ritenuta giusta e obbligatoria (opinio iuris ac necessitatis).

   Poste all’ultimo livello della gerarchia delle fonti secondo il principio del primato delle fonti atto (fonti scritte) sulle fonti fatto (fonti non scritte). L'art. 8 delle Disposizioni sulla legge in generale (preleggi) stabilisce che le consuetudini (usi) hanno valore solo quando richiamate da leggi scritte.